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Il contenuto dell’informativa

Nella nuova mediazione civile e commerciale, l’avvocato assume senz’altro un ruolo strategico.
L’articolo 4, comma 3, del Decreto Legislativo n. 28/2010, al fine di promuovere l’accesso alla mediazione, ha istituito un nuovo obbligo a carico dell’avvocato, sancendo che “All’atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.”
L’obbligo di informativa attua quanto già precedentemente indicato dall’articolo 60, comma 3, lett. n) della legge delega 18 giugno 2009, n. 60, ove era stato previsto “il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione, nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione.
La medesima ratio, ispirata a finalità promozionali dello strumento, si riscontra anche nellanormativa comunitaria. Il considerando n. 25 della Direttiva 2008/52/CE contiene un invito diretto rivolto agli stati membri ad “incoraggiare i professionisti del diritto a informare i loro clienti delle possibilità di mediazione”.
L’obbligo di informativa, in realtà, non rappresenta una novità assoluta nel nostro ordinamento.
L’articolo 40 del Codice deontologico forense aveva già previsto l’obbligo in capo agli avvocati di informare i propri assistiti “all’atto dell’incarico delle caratteristiche e dell’importanza della controversia o delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzioni possibili”.
Con l’approvazione del Decreto Legislativo n. 28/2010, l’obbligo di informativa si arricchisce, però, di nuovi contenuti ed estende il suo ambito di applicazione alla procedura mediazione, intesa quale strumento alternativo di risoluzione delle controversie vertenti su diritti disponibili.
La scelta di estendere gli obblighi informativi incombenti sull’avvocato alla procedura di mediazione appare perfettamente coerente con la consapevolezza maturata in ordine al ruolo strategico che l’avvocato assume nei processi di diffusione della cultura della mediazione.
Proprio tale consapevolezza ha animato i più recenti interventi normativi nel campo della mediazione civile, incidendo in modo significativo sul ruolo dell’avvocato, non solo nella fase antecedente all’instaurazione della procedura di mediazione, ma anche e soprattutto nel corso della stessa e sino al momento di definizione della stessa [1].
Il contenuto degli obblighi informativi è ben delineato dall’articolo 4, comma 3, del Decreto Legislativo n. 28/2010.
La disposizione in esame stabilisce che l’informazione debba riguardare:
- la possibilitĂ  di utilizzare il procedimento di mediazione al fine di definire una insorgenda controversia;
- l’obbligo di esperire il procedimento di mediazione, nei casi in cui il Decreto Legislativo n. 28/2010 ne abbia previsto l’obbligatorietà, a pena di improcedibilità della domanda;
- le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 17 e 20 del Decreto Legislativo n. 28/2010.
Appare evidente come l’informazione debba riguardare sia la possibilità di accedere alla procedura di mediazione per la risoluzione delle controversie inerenti i diritti disponibili, quanto l’obbligo di accedervi nei casi in cui l’oggetto della controversia rientri tra le materie analiticamente elencate dall’articolo 5, comma 1 del Decreto Legislativo n. 28/2010, rispetto alle quali la procedura di mediazione si configura quale condizione di procedibilità dell’azione.
Restano escluse, ovviamente, dall’obbligo di informativa le controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili. Sul punto, si registra già una prima pronuncia di merito che ha espressamente escluso l’obbligo di informazione nelle controversie in materia di affidamento della prole[2].

Più controverso in dottrina appare, invece, il dibattito in ordine alla sussistenza dell’obbligo di informazione preventiva nei procedimenti contemplati dall’articolo 5, comma 4 del Decreto Legislativo n. 28/2010.
La disposizione citata elenca una serie di ipotesi a cui non si applica né la mediazione obbligatoria, né quella delegata, stabilendo che “I commi 1 e 2 non si applicano:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile;
b-bis) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.
Se è vero che la scelta del legislatore di escludere l’obbligatorietà della mediazione nelle procedure sopra elencate sia stata ispirata dalla presunta incompatibilità della natura di tali procedimenti con la mediazione, è altrettanto vero che non si può escludere a priori la possibilità e la volontà della parte di ricorrere alla procedura di mediazione nelle ipotesi individuati dalla disposizione in esame.
L’interpretazione estensiva della norma appare, tra l’altro, coerente, anche con le finalità promozionali dell’obbligo di informazione. La reale funzione promozionale della norma si dovrebbe cogliere, soprattutto nelle ipotesi in cui la legge non prevede l’obbligo della mediazione e tuttavia la parte, debitamente informata dell’esistenza e delle agevolazioni previste per la mediazione, venga incoraggiata dall’avvocato a valutare ed eventualmente scegliere questa via, in alternativa alla instaurazione immediata del giudizio[3].
Anche in ordine a tale profilo, si rinviene una pronuncia della giurisprudenza di merito, ove viene affermato il principio secondo il quale nell’ambito dei procedimenti di ingiunzione, già prima dell’eventuale giudizio monitorio, pur essendo esclusa la mediazione obbligatoria e quella delegata è, però, possibile il ricorso alla mediazione facoltativa e la parte deve esserne portata a conoscenza[4].
La ratio e le finalità della norma impongono, dunque, all’avvocato, al momento del conferimento dell’incarico, di informare il cliente in ordine alla necessità o alla opportunità di utilizzare la procedura di mediazione, differenziando le ipotesi in cui la mediazione assume valenza obbligatoria da quella in cui rimane, invece, facoltativa.
Nel caso in cui trattasi di una controversia per la quale la mediazione è obbligatoria, l’avvocato dovrà informare il cliente anche delle conseguenze derivanti dal mancato esperimento della procedura di mediazione, ovvero in ordine al rischio di una pronuncia di improcedibilità della domanda.

Last but non least, l’avvocato dovrà, altresì, informare il proprio assistito delle agevolazioni fiscali previste dagli articoli 17 e 20 del Decreto Legislativo n. 28/2010.
Allo scopo di promuovere e incoraggiare, anche sotto l’aspetto dell’onere economico, l’attività di mediazione, il Decreto Legislativo n. 28/2010 ha previsto una serie di esenzioni d’imposta – totali o parziali – e di ulteriori agevolazioni fiscali, sotto forma di credito di imposta, in ogni tipo di procedura di mediazione, nonché una specifica riduzione della indennità dovuta all’organismo di mediazione, per l’attività prestata, nella mediazione a condizione di procedibilità o obbligatoria prevista dall’articolo 5 comma 1 del Decreto.
Gli obblighi di informazione sin qui descritti incombono sia sull’avvocato dell’attore, nonché sull’avvocato del convenuto, il quale sarà tenuto ad allegare l’informativa alla comparsa di costituzione e risposta.
Tale interpretazione ha trovato conferma anche nell’orientamento assunto dal Consiglio Nazionale Forense, il quale ha chiarito che “l’informazione dovrà essere fornita tanto alla parte attrice che a quella convenuta”[5].
L’obbligo di informativa assume una valenza rilevante nel processo di diffusione della cultura della mediazione. Occorrerà non considerarlo quale un banale adempimento burocratico ma attribuirgli, piuttosto, un significato importante, dedicando cura e attenzione non solo alla redazione dell’informativa da allegare all’atto introduttivo del giudizio o alla comparsa di costituzione e risposta, ma anche alla comunicazione dei suoi contenuti.

Le modalità di adempimento dell’obbligo

L’articolo 4 del Decreto Legislativo n. 28/2010 dispone che l’obbligo di informativa nasce al momento di conferimento dell’incarico e deve essere resa chiaramente e per iscritto. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio.
La norma citata offre interessanti spunti di riflessione.
Il primo dubbio da sciogliere attiene al momento in cui nasce l’obbligo di informazione.
L’interpretazione più condivisibile appare essere senz’altro quella secondo cui l’obbligo nasce al momento dell’effettivo conferimento dell’incarico che coincide, di fatto, con il conferimento della procura alle liti. Al momento del conferimento della procura alle liti, l’avvocato ha preso consapevolezza della fattispecie sottoposta alla sua attenzione, ha studiato le possibili forme di tutela e potrà dare al proprio assistito tutte le indicazioni per il compiuto esercizio del proprio diritto di difesa.
In tale occasione, sarà onere dell’avvocato sottoporre all’attenzione del proprio assistito l’obbligatorietà e/o l’opportunità di esperire la procedura di mediazione, illustrando, altresì, le caratteristiche del procedimento, nonché le agevolazioni previsti ed i vantaggi connessi alla procedura.

L’informativa, nel rispetto delle previsioni di cui al Decreto Legislativo n. 28/2010, deve essere resa chiaramente e per iscritto.
L’avvocato sarà tenuto a esporre le caratteristiche della procedura di mediazione e ad assolvere i propri obblighi di informazione utilizzando un linguaggio semplice, privo di eccessivi tecnicismi, facilmente comprensibile anche dal cliente privo di conoscenze giuridiche ed evitare clausole di stile.
L’informativa deve essere tenuta ben distinta dalla procura alle liti. L’onere imposto all’avvocato di allegare l’informativa non può considerarsi assolto ove l’informazione sia inserita nella procura, trattandosi di due atti, il documento informativo e la procura – autonomi e distinti. L'informativa, infatti, deve essere chiara, esplicita, contenuta in atto separato e non meramente di stile[6].
Redatta l’informativa nel rispetto delle indicazioni di cui alle norme vigenti, la stessa deve essere sottoscritta dall’assistito e allegata all’atto introduttivo o inserita nel fascicolo processuale di parte. Il medesimo onere, si ritiene, incombe anche sul procuratore del convenuto al momento del momento del conferimento dell’incarico. In tal caso, il documento informativo dovrà essere allegato alla comparsa di costituzione e risposta o inserito, al momento della sua costituzione in giudizio, all’interno del fascicolo processuale.

Le conseguenze sanzionatorie connesse alla violazione dell’obbligo di informativa
Dopo aver esaminato il contenuto e le modalità di adempimento degli obblighi di informazione previsti dal Decreto Legislativo, occorre verificare con attenzione quali siano le conseguenze sanzionatorie previste dall’ordinamento nel caso di violazione dei predetti obblighi.
La norma distingue due ipotesi:
- la violazione degli obblighi di informazione al cliente e, quindi, l’omessa informazione al cliente;
- la mancata allegazione del documento informativo, debitamente sottoscritto, all’atto introduttivo del giudizio o alla comparsa di costituzione e risposta.
La violazione degli obblighi di informazione ha una incidenza diretta sul rapporto tra avvocato e cliente, determinando l’annullabilità del contratto d’opera professionale.
L’azione di annullabilità, rimessa alla discrezionalità della parte che vi ha interesse, soggiace alle norme di cui al Codice Civile.
Del tutto diverse sono, invece, le conseguenze previste nel caso di mancata allegazione del documento informativo al fascicolo processuale.
Sul punto, l’ultimo comma dell’articolo 4 del Decreto Legislativo n. 28/2010, dispone che “Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.”

La norma ci impone di distinguere l’ipotesi in cui la mediazione sia “obbligatoria” da quella in cui sia “facoltativa”.
Il richiamo all’articolo 5, comma 1, fuga ogni dubbio.
Nel caso in cui il giudice accerti la mancata allegazione del documento informativo, nonché il mancato esperimento della procedura di mediazione, assegnerà alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenze del termine di tre mesi previsto per la definizione della procedura di mediazione, decorrente dalla data di deposito dell’istanza presso la segreteria dell’Organismo di mediazione adito.
Nell’ipotesi in cui, invece, la parte abbia semplicemente omesso di allegare l’informativa ma abbia di fatto esperito la procedura di mediazione, per come si evince dalla documentazione prodotta in giudizio, la violazione dell’articolo 4, ovvero la mancata allegazione del documento, diventa, di fatto, del tutto irrilevante.
Nell’ipotesi delle mediazioni facoltative, invece, ove il giudice accerti la mancata allegazione del documento informativo, il giudice sarà tenuto ad informare la parte della possibilità di avvalersi della procedura di mediazione. In caso di assenza delle parti, il giudice potrebbe anche disporre la comparizione personale, al fine di illustrare alle parti le possibilità e le opportunità offerte dalla procedura mediatizia o onerare l’avvocato di produrre l’informativa, debitamente sottoscritta all’udienza successiva.

Il modello di informativa predisposto dal Consiglio Nazionale Forense
Al fine di facilitare l’osservanza delle disposizioni normative sin qui citate e gli adempimenti connessi il Consiglio Nazionale Forense ha predisposto una circolare (C- 11/2010) e un fac simile di informativa che i legali potranno far sottoscrivere ai propri assistiti. L’informazione dovrà essere fornita tanto alla parte attrice che a quella convenuta.
A seguire si trascrive il predetto modello predisposto dal Consiglio Nazionale Forense.

“Io sottoscritto  ___________, nato il _____, a ______, C.F.:_________dichiaro di essere stato informato dall’Avv. ______________, in ossequio a quanto previsto dall’art. 4, 3° comma del d.lgs, 4 marzo 2010, n. 28,
1. della facoltà di esperire il procedimento di mediazione previsto dal d.lgs. n. 28/2010 per tentare la risoluzione stragiudiziale della controversia insorta tra me e _____________ (indicazione della controparte) in relazione a ___________________(indicazione della lite); nonché dell’obbligo di utilizzare il procedimento di mediazione previsto dal d.lgs. n. 28/2010 (ovvero per le materie ivi contemplate, i procedimenti previsti dal d.lgs n. 179/2007 o dall’art. 128-bis del d.lgs. n. 385/1993 e successive modificazioni), in quanto condizione di procedibilità del giudizio, nel caso che la controversia sopra descritta sia relativa a diritti disponibili in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari;
2. della possibilitĂ , qualora ne ricorrano le condizioni, di avvalersi del gratuito patrocinio a spese dello Stato per la gestione del procedimento;
3. dei benefici fiscali connessi all’utilizzo della procedura, ed in particolare: a) della possibilità di giovarsi di un credito d’imposta commisurato all’indennità corrisposta all’Organismo di mediazione fino a concorrenza di 500 euro, in caso di successo; credito ridotto della metà in caso di insuccesso; e delle circostanze che:
b) tutti gli atti, documenti e i provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura;
c) che il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro e che in caso di valore superiore l’imposta è dovuta solo per la parte eccedente.

Luogo e data,

(Sottoscrizione dell’assistito)

(Sottoscrizione dell’Avvocato)

 

[1] Tra le novità più rilevanti figura senz’altro l’introduzione, ad opera del comma 1 bis del novellato art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, dell’assistenza tecnica obbligatoria degli avvocati; infatti per le materie che rientrano nell’obbligatorietà, le parti dovranno essere assistite da un avvocato durante le sessioni di mediazione. La seconda novità ispirata alla volontà di affidare un ruolo strategico all’avvocato trova collocazione, invece, nell’art. 12 del decreto, ove si  stabilisce come, sia nel caso di procedimento obbligatorio che facoltativo, l’accordo di conciliazione sottoscritto anche dagli avvocati di tutte le parti, abbia efficacia di titolo esecutivo senza ulteriori passaggi. In questa circostanza con la sottoscrizione del testo i legali ne certificano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.
[2] Tribunale di Varese, ordinanza del 09 aprile 2010, pubblicata in “Guida al diritto”, n. 17/2010, pag. 18.
[3] Francesca CuomoUlloa, “Obblighi informativi dell’avvocato nella mediazione delle controversie” in Corriere Tributario n. 10/2011, pag. 759
[4] Il Tribunale di Varese, con la sentenza del 30 giugno del 2010, rilevando come già prima del monitorio, pur essendo esclusa la mediazione obbligatoria e quella su impulso giudiziale, è, però, possibile il ricorso alla mediazione cd. facoltativa e la parte deve esserne messa a conoscenza; inoltre e, comunque, il cliente deve essere avvisato della rilevanza che potrà avere il decreto 28/2010 in prosieguo di giudizio, atteso che la "sospensione" dei commi 1 e 2 dell'art. 5 cessa nel momento in cui il giudice scioglie la sua decisione sulla provvisoria esecuzione.
[5] www.consiglionazionaleforense.it/online/Home/BancaDation-line/inevidenza/articolo6379.html.
[6] Sull’argomento è intervenuto anche il Tribunale di Varese, con l’ordinanza del 06 giugno 2011, specificando che “Ai sensi dell'art. 4, comma 3, d.lgs. n. 28 del 2010, all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare chiaramente e in forma scritta l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali di cui agli art. 17 e 20 (oltre ai casi della mediazione cosiddetta obbligatoria). L'obbligo non è soddisfatto quando nella procura estesa a margine della citazione, il difensore inserisca una clausola di stile (ad esempio quando il cliente firmi la seguente dichiarazione: "Dichiaro di essere stato informato ai sensi dell'art. 4 comma 3, d.lg. 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli art. 17 e 20 del medesimo decreto"). L'informativa, infatti, deve essere chiara, esplicita, contenuta in atto separato e non meramente di stile. Nel caso di omessa informativa "il giudice [..] se non provvede ai sensi dell'art. 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione". La norma sembrerebbe imporre al giudice di dover convocare il rappresentato onde fornirgli adeguata informazione ai sensi dell'art. 4 comma 2 del d.lg. 28/2010. Vi è, però, che un obbligo in tal senso, oltre a rischiare di danneggiare la parte stessa, imponendo un rallentamento del processo, apparirebbe anche irrazionale posto che, quando ad esempio vi è un difetto di procura (che involge pur sempre il rapporto tra cliente e avvocato) è sempre consentito al difensore di svolgere un'attività salvifica o, se si vuole, di sanatoria. E, allora, nel caso di omessa informativa, ben può il giudice subordinare la comparizione della parte alla spontanea allegazione dell'informativa da parte del difensore, onde evitare un rallentamento del processo e un danno indiretto a tutte le altre cause pendenti sul ruolo, posto che l'incombente, inevitabilmente, può "appesantire" il calendario dei processi del giudice”.